La phase de recherche de candidats acquéreurs est parmi les plus délicates dans les opérations de fusions et acquisitions. Elle suppose la remise de nombreux documents internes et pièces comptables de l’entreprise à céder, qui ainsi se met à nu. Pourtant, il est primordial d’assurer la confidentialité du processus afin de ne pas inquiéter les clients, fournisseurs et, surtout, le personnel de l’entreprise, tant que la reprise n’est pas encore décidée.

Pour assurer cette confidentialité, il est habituel de faire signer au candidat repreneur un engagement de non-divulgation, avant de lui communiquer l’identité de l’entreprise cible et des informations financières à son sujet. Selon Wikipédia, “un engagement de non-divulgation est un contrat entre deux entités qui engage l’une de ces entités à tenir confidentielles certaines informations que l’autre sera amenée à lui communiquer. L’accord peut également être “mutuel”, c’est-à-dire que l’une et l’autre des entités s’engagent à ne pas diffuser certaines informations échangées” .

Il existe plusieurs termes qui désignent cette même réalité : engagement ou contrat de non-communication, de secret ou de confidentialité. Dans le jargon, la terminologie la plus courante est anglo-saxonne : “Non-Disclosure Agreement” ou NDA. Le contrat de confidentialité peut donc être mutuel, mais dans le cadre d’une acquisition, il est généralement unilatéral puisqu’on divulgue uniquement des informations sur la cible.

Quels sont les éléments principaux d’un engagement de non-divulgation ?

-Identification des parties: vis-à-vis du candidat acquéreur, la partie contractante peut être le cédant ou le cabinet chargé de la cession ;

-Définition des informations confidentielles: on songe évidemment aux documents papier et électroniques reçus tels que les pièces comptables, documents techniques et commerciaux. Mais il faut aussi tenir compte des informations reçues verbalement, le savoir-faire, la stratégie, etc., bien que ces éléments soient difficilement prouvables en cas de litige ;

-Exclusions: typiquement, les éléments suivants ne seront pas considérés comme des “informations confidentielles” ou en tout cas non répréhensibles : les informations disponibles dans le domaine public ou par une autre source; les informations reçues préalablement au NDA; la divulgation suite à une injonction d’une autorité (tribunal,…) ;

-Délais: il faut distinguer la période de divulgation, c’est-à-dire la période pendant laquelle des informations confidentielles sont divulguées au signataire (par exemple, 1 an à partir de la signature du NDA), et la période de confidentialité (par exemple, 5 ans) ;

-Obligations du signataire : n’utiliser les informations que pour les fins prévues par ce contrat, en l’occurrence pour juger de l’opportunité du rachat de la société cible; limiter la diffusion des informations confidentielles aux seules personnes strictement nécessaires, par exemple, les conseiller financier, expert comptable,…; s’assurer que ces personnes, ayant pris connaissance des informations confidentielles, respecteront le même engagement de non-divulgation; prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter que les informations confidentielles n’atterrissent dans des mains inappropriées. Il s’agit ici de prendre les mêmes précautions pour ses propres informations confidentielles ;

-En cas de non-poursuite de la négociation d’acquisition, il sera prévu que les informations confidentielles soient détruites ou rendues. Le signataire s’engage à ne garder aucune copie dans ce cas. Il peut être demandé que le signataire confirme cette destruction par écrit ;

-Pénalités afin de “muscler” le NDA, il est possible de prévoir une pénalité forfaitaire en cas d’infraction aux engagements pris. Cette pénalité sera généralement en sus des dommages réellement subis.

L’engagement de non-divulgation est une des clés de voûte dans le processus de fusions et acquisitions. C’est la première étape d’un processus de rapprochement, prévoyant des garde-fous au cas où les discussions n’iraient pas plus loin. Ces engagements sont parfois galvaudés, car en cas de non-respect, il sera difficile de le démontrer. Il est pourtant primordial de respecter la confidentialité des données reçues tout au long du processus d’acquisition. Car il s’agit de bâtir une relation de confiance, indispensable à la réussite de l’opération.

Illustration : Clou