Parmi les clauses que l’on retrouve fréquemment dans les conventions de cession de titres (Share Purchase Agreement ou SPA), il y a celle de la direction du procès. Alors que l’aquéreur prend les rennes de la société, et devrait en toute logique la représenter en cas de litige, les parties conviennent, pour certains cas bien particuliers, que le vendeur peut désigner l’avocat de son choix, lui donner ses instructions et diriger le procès comme il l’entend.

Quelle est la raison d’être de cette clause un peu particulière ? Quels sont ses principaux aménagements et conséquences pour les parties ? La clause de direction du procès est plus connue en droit des assurances. Elle désigne « le fait pour l’assureur de prendre les décisions relatives à une procédure judiciaire engagée par l’assuré ou engagée contre lui » (*).

Ainsi l’assureur qui craint de voir sa responsabilité engagée, décide de prendre en main le procès en choisissant son conseil, les moyens de défense, etc. L’assuré est alors pratiquement mis à l’écart, laissant à l’assureur le soin de prendre les décisions à sa place. Pour qu’elle trouve à s’appliquer, la clause de direction de procès doit faire partie du contrat d’assurance. Bien souvent ce contrat ne prévoit pas un abandon total de la direction par l’assuré, car cela signifierait que l’assureur abandonne tout recours envers son client. Le contrat prévoit alors que le dossier sera suivi « en collaboration » entre les parties.

Ce flou donne lieu parfois à des litiges entre l’assureur et son client, où le juge doit déterminer si l’assureur a réellement pris en main la direction du procès ou non. Dans l’affirmative, il aura abandonné la possibilité de se retourner contre l’assuré et devra donc assumer les conséquences du litige.

En matière de cession d’entreprise, la clause de direction de procès s’inscrit dans le mécanisme de mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif (GAP). Rappelons que la GAP a pour objectif de garantir par le vendeur, au profit de l’acheteur, que tout est bien « en ordre » au niveau de la société cédée : pas de problèmes fiscaux, sociaux, commerciaux, absence de litiges, etc. La référence à l’actif est au passif de la société vise à ce que l’ensemble des risques et problèmes soient inclus dans le bilan, éventuellement sous forme de provision, afin qu’il n’y ait aucune mauvaise surprise après la cession.

La GAP consiste en une énumération de déclarations – parfois longues et rébarbatives – par le vendeur, mais aussi dans un mécanisme de mise en oeuvre de la garantie. Ainsi il est précisé comment et dans quel délai l’acheteur doit informer le vendeur sous peine de déchéance de la garantie. Lorsque la garantie est mise en jeu, le vendeur peut ne pas être d’accord avec la réclamation, et il sera sans doute mieux placé pour y répondre puisque la cause du litige remonte à la période où il gérait la société. Il apparaît donc assez logique de permettre au vendeur, qui voit sa responsabilité engagée au titre de la GAP, de choisir son conseil et ses moyens de défense.

Ce principe s’applique tant pour les litiges judiciaires qu’en matière fiscale ou administrative, tel qu’un contrôle fiscal ou social p.ex. La clause peut prendre la forme d’un abandon complet de la direction du procès au profit du vendeur, ce qui est à son avantage. Cependant, comme en droit d’assurance, on retrouve également des formules hybrides dans les conventions de cession : les parties vont « collaborer » pour la défense, le vendeur pourra « présenter tout argument et être associé au procès » ou bien le vendeur obtient la direction du procès mais « ne peut reconnaître aucune responsabilité ni transiger au nom de la société sans le consentement écrit de l’acquéreur ». Ce dernier voudra en effet garder un certain contrôle afin d’éviter par exemple que le litige ne puisse causer un dommage plus important encore à la société.

Dans tous les cas de figure, les frais de défense sont à charge – fort logiquement – de celui qui conduit le procès. La direction du procès consacre donc le principe de responsabilité : celui qui paie, décide. Dans la pratique, il existe toutefois de nombreuses nuances, qui ont leur importance lorsqu’elles trouvent à s’appliquer. La volonté des parties étant souveraine en cette matière, le libellé de cette clause, tout comme bien d’autres éléments de la convention de cession, se négocie.

Le rapport de force et la volonté d’aboutir de chacune des parties sont autant d’éléments déterminants. Il est important de consacrer suffisamment de temps et d’énergie dans cette phase de closing qui semble parfois rébarbative. Surtout, il convient de bien se faire conseiller, car même si la survenance d’un appel à garantie accompagné d’un litige est relativement peu fréquent, c’est alors qu’on se rend compte de l’importance d’une convention bien ficelée. Comme le dit la publicité, mieux vaut prendre conseil avant, plutôt qu’après.

* Blog de l’avocat Jérôme Blanchetière, à Paris