L’article 629 du code des sociétés a été revu fondamentalement suite à une transposition d’une directive européenne entrée en application depuis le 1/1/2009 (AR 6/10/2008). Cet article interdisait au repreneur d’une société d’utiliser les actifs de la société rachetée (société cible) pour financer l’acquisition. Ainsi il était impossible que la société cible avance des fonds à sa maison mère ou donne en gage ses actifs (hypothèque sur bâtiments, …) dans le but de financer sa propre acquisition.

Ce principe “d’assistance financière”, tel qu’il a été baptisé dans le jargon professionnel, était donc interdit. Le respect de l’article 629 était et est toujours sanctionné de sanctions pénales. Une exception notoire existait : le rachat de parts par le personnel de l’entreprise (MBO ou Management Buy Out). Dans ce cas précis, il était permis d’assister financièrement la maison mère pour son propre rachat.

Cette interdiction d’assistance financière posait de nombreux soucis dans la pratique. Les professionnels de la transmission se sont ingéniés à mettre en place des structures visant à contourner l’article 629. Certaines structures, étant acceptées par les tribunaux, devenaient monnaie courante et permettaient, moyennant la mise en place de crédits pont, de faire quand même appel aux liquidités disponibles dans la cible.

Selon le nouvel article 629, l’assistance financière est permise moyennant le respect de plusieurs conditions cumulatives:

-Justes conditions de marché , notamment au regard des intérêts perçus par la société et des sûretés qui lui sont données. Le conseil d’administration (CA) doit veiller à ce que l’opération (taux, durée, garanties, …) soit donc en ligne avec ce qui se fait dans le marché.

-Rapport détaillé du CA indiquant :                                                                                                                                                                                                         a. les motifs de l’opération;                                                                                                                                                                                                                             b. l’intérêt qu’elle présente pour la société;                                                                                                                                                                                                 c. les conditions auxquelles elle s’effectue;                                                                                                                                                                                                   d. les risques qu’elle comporte pour la liquidité et la solvabilité de la société;                                                                                                                                     e. le prix auquel le tiers est censé acquérir les actions.

-Ce rapport doit être déposé au greffe du tribunal de commerce et publié aux annexes du Moniteur belge. Si un administrateur de la société mère ou la société mère elle-même est bénéficiaire de l’opération, le rapport du CA doit en outre spécialement justifier la décision prise compte tenu de la qualité du bénéficiaire et des conséquences patrimoniales de cette décision pour la société.

-Décision préalable de l’assemblée générale (AG) statuant à la majorité qualifiée de 3/4 des voix.

-Le prêt ou les garanties octroyées ne peuvent pas dépasser les réserves distribuables de la société cible, tel que cela apparaît dans les derniers comptes publiés. Tant que l’assistance financière dure, la société cible devra inscrire au passif du bilan une réserve indisponible d’un montant correspondant.

-L’opération de cession des parts ou actions doit se faire à un juste prix .

Le Management Buy Out est assoupli. Désormais, le personnel des entreprises liées avec l’entreprise cible, peuvent également bénéficier du régime du MBO pour lequel il ne faut pas prévoir de rapport du CA ni de vote à l’AG.

Après presque 18 mois de pratique, force est de constater que le nouvel article 629 n’a pas beaucoup de succès. Dès sa publication, la doctrine pointait du doigt les faiblesses du nouveau dispositif. Ainsi, la responsabilité du CA sur base de critères aussi flous que “juste prix” ou “justes conditions de marché”, assortie de sanctions civiles et pénales, est de nature à en décourager plus d’un ! En outre, la publication au Moniteur du rapport du CA implique que chacun pourra prendre connaissance des détails de l’opération et notamment du prix de cession. La pratique des cessions est pourtant basée sur une discrétion maximale. Enfin, le nouveau dispositif n’offre pas de nouvelles possibilités de financement que la pratique n’avait déjà mise en place.

Loin de lever l’incertitude juridique, le nouvel article 629 pose de nombreuses questions. Les praticiens préfèrent généralement s’en tenir aux structures qui étaient déjà acceptées par la jurisprudence. Mais la jurisprudence ne couvre pas tous les cas de figure et son interprétation peut être fort différente. Dans la pratique, chaque banque a sa propre vision des choses. Le repreneur devra trouver son chemin au milieu des différents avis pour mettre en place une structure de reprise prudente et équilibrée.

Illustration : Clou